GİRİŞ
İş hukukunun temeli iş sözleşmesidir. İş sözleşmesinin tanımı daha önceki İş Kanunlarında açık bir şekilde yapılmamıştır. Buna karşılık Borçlar Kanunu hizmet sözleşmesinden yararlanılarak iş sözleşmesinin tanımı yapılmaya çalışılmış ve sonuç olarak İş Kanunu’nda m.8 f.1’de iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. İş Kanunu madde 8 fıkra 1’deki tanım şu şekildedir: ‘İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.’ Yazımda iş sözleşmesinin tarihsel gelişimi, tanımı, hukuki özelikleri ve unsurları Yargıtay kararları, doktrin tartışmaları çerçevesinde incelenmeye çalışılmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
I. İş Sözleşmesinin Tarihsel Gelişimi, Tanımı Ve Hukuki Niteliği
A.İş Sözleşmesinin Tarihsel Gelişimi
- Roma Hukukunda İş Sözleşmesi
Roma toplumu o kadar gelişmiş bir toplumdur ki, günümüzde düzenlenen hususları titiz bir şekilde o zamandan düzenlemişlerdir. Bilindiği üzere günümüz hukukunun kaynağı Roma Hukukudur. Roma hukukunda Locatio Conductio adı verilen sözleşme türü vardı. Bu sözleşme türü, bir kişinin bir başka kişiye ayni veya nakdi bir ücret karşılığında bir şeyi kiralaması, bir şeyi yaptırması veya iş görmesi durumlarında ortaya çıkan sözleşme türünün genel ismidir.[1] Yukarıda değinildiği gibi üç farklı şekilde bu sözleşme türü ortaya çıkmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki ilk zamanlarda bu ayrım bulunmamaktaydı; şöyle ki, Roma Hukukunda köleler insan yerine konulmadığı için eşya gibi görülmekteydi. Bu sebepten dolayı sanki kira sözleşmesi mevcutmuş gibi köle işçiler başka efendilere kiralanır ve çalışırdı. Fakat zaman ilerledikçe ve hür kişilerde bu şekilde çalışmaya başlayınca bu sözleşme türü ihtiyaçları karşılamaz olmuş ve hem özgürlere hemde kölelere uygulanan hizmet sözleşmesi ortaya çıkmıştır. Buna göre, Locatio Conductio Rei (kira sözleşmesi), Locatio Conductio Operis (eser sözleşmesi) ve Locatio Conductio Operarum (hizmet sözleşmesi) olarak üç başlık altına ayrılmaktadır. Operae’nin sözlükte tam karşılığı olmamasına karşın hizmet veya iş olarak tanımlanma yapılmaktadır. Roma Hukuku etkisi altında kalınarak bugün ki İş Hukuku yavaş yavaşta olsa şekillenmeye başlamıştır. [2]
2.Türk Hukukunda İş Sözleşmesi
Türk Hukuku, Kıta Avrupa Hukuku’ndan etkilendiği bilinen bir gerçektir. Aynı zamanda Kıta Avrupa Hukuku da Roma Hukuku’ndan etkilenmiştir. Bu sebepten ötürü Mecelle’de iş sözleşmesinden bahsedilen kısmın başlığı ‘‘İcare-i Ademi’’ yani ‘‘insan kirası’’ karşılığında düzenlenmiştir. Yani yukarıda anlatıldığı üzere kira sözleşmesinin içerisinde düzenlenmiştir.[3] İlerleyen zamanlarda bu husus düzeltilerek ‘‘İş Akdi’’. ‘‘Hizmet Akdi’’ ve günümüzde ‘‘İş Sözleşmesi’’ olarak vücut bulmuştur. [4]
B.İş Sözleşmesinin Tanımı
İş sözleşmesinin tanımı 4857 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanunlarında yapılmamıştır. 818 sayılı Türk Borçlar Kanunun ‘‘Hizmet Akdi’’ başlığı altında 313. Maddede hizmet akdinin tanımı yapılmıştır. Bu tanım iş sözleşmesinin temelini oluşturmakla beraber tanımdaki eksikliklerden dolayı bir çok tartışma meydana gelmiştir.Bu tanım şu şekildedir:
EBK m.313: ‘‘Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.’’
Görüldüğü üzere tanımda belirtilen unsurlar zaman, iş görme ve ücret unsurudur. Hâlbuki iş sözleşmesi açısından en önemli unsur olan ‘bağımlılık’ unsuru bu tanımda açık bir ifade ile kullanılmamasından dolayı bir çok tartışma çıkmıştır.[5] Bunun sonucunda Anayasa Mahkemesi kararlarında[6],Yargıtay Kararlarında[7]ve doktrinsel tartışmalarda[8] iş sözleşmesinin unsurları ortaya çıkmış ve 4857 sayılı İş Kanunu 8. Madde 1.Fıkra’sında ‘İş Sözleşmesi’ başlığı altında tanımı ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu 393. Madde’de ‘Hizmet Sözleşmesi’ başlığı altında tanımı tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde yapılmaya çalışılmıştır. Görüldüğü üzere 2 maddenin de başlığı farklıdır. Bu farklılık hakkında doktrinde iki farklı görüş vardır.Bir görüşe göre, iş sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasında şekil,taraflar,amaç ve sonlanması bakımından farklılıkların var olduğunu iddia ederek yeni bir sözleşme tipi olduğu görüşündedir[9]; karşı görüşe göre ise bu sadece aynı hususun farklı kelimelerle ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Belirtmek isterim ki benimde katıldığım görüş ikinci görüştür. Çünkü maddeler incelendiğinde bire bir aynı hususun düzenlendiği sadece anlaşılması açısından maddelerde olduğu gibi başlıklarda da Türkçeleştirme ve günümüz koşullarına ayak uydurmak istendiği aşikardır. [10]Kısaca bu kelime farklılıkları bir önem ifade etmemektedir. Çünkü görüleceği gibi iki madeninde özü aynı hususu konu edinmekte ve herhangi bir farklılık görülmemektedir.[11]
4857 sayılı İş Kanununda ise iş sözleşmesinin tanımı şu şekilde verilmiştir:
İş Kanunu m.8/1: ‘‘İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.’’
Bu tanıma göre iş sözleşmesinin oluşması için üç unsur vardır. Bunlar ücret unsuru, bağımlılık unsuru, iş görme unsurudur.
Türk Borçlar Kanunundaki tanımı şu şekilde verilmiştir:
TBK m.393/1: ‘‘Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’
Bu tanımda İK m.8’den farklı olarak zaman sözcüğü dikkat çekmektedir. Buradaki asıl sorun zaman kavramının bir unsur mu yoksa yardımcı bir ölçüt mü olduğu sorunudur. Doktrinde iki farklı görüş vardır. Bir görüşe göre ‘zaman’ iş sözleşmesinin bağımsız bir unsuru olmayıp bağımlılık unsurunun saptanmasında yardımcı bir ölçüttür. [12]Diğer bir görüşe göre ise ‘zaman’ iş sözleşmesinin diğer bir unsuru olarak ele alınmaktadır.[13] Kanımca ilk görüş isabetlidir, çünkü günümüzde işçe aynı zamanda bir çok iş yapabilecek kapasiteye ulaşmıştır. Bu nedende ötürü bağımlılık unsurunu belirlenirken kişinin harcadığı zaman sadece kişinin bağımlılığının saptanmasına yardımcı niteliktedir.[14]
Yukarıdaki tanımlara göre iş sözleşmesinin üç unsuru bulunmaktadır.Bunlar:
1-İş Görme Unsuru
2-Ücret Unsuru
3-Bağımlılık Unsuru
İş sözleşmesi açısından iş ilişkisi de önemli bir husus olmakla bu husus konunun dışında kaldığı için fazla girmekle kısaca şu hususa değinmek istiyorum. Şöyle ki iş ilişkisi sayesinde iş sözleşmesi geçersiz olsa dahi iş ilişkisinden dolayı geçerli bir sözleşme gibi hukuki sonuçlarını doğurmasında etkili olmaktadır. Yani kesin hükümsüzlük yaptırımına tabii olan sözleşmeyi geçerli bir sözleşme yaparak işçinin haklarını korur.[15]
C.İŞ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ ÖZELLİKLERİ
1.Kişisel İlişki Kurması
İş sözleşmesinde diğer sözleşmelerden farklı olarak işçinin kişiliğine önem veren ve kişiliğini ön plana çıkaran bir sözleşmedir. İşçinin kişiliği ve özellikleri işveren açısından oldukça önemli olmakla beraber bu sözleşmenin yapılması açısından da etkilidir. İşçinin kişiliğinin bu denli ön plana çıkması ve işverenin de işçinin çalışmasına karşılık ücret ödemesi yani işçinin işverene bağımlı hale gelmesi karşılıklı güven çerçevesinde olacak hususlardır. Düşünün ki bir işçi ücret alamayacağı bir işyerinde çalışmak istemez;aynı zamanda bir işveren işi yapamayacağına inandığı bir işçiyi çalıştırmak istemez.[16] ‘‘Kişisellik ‘‘beşeri varlığın, sözleşmenin aynı zamanda hem süjesi hem konusu (Ripert) olmasından ileri gelen bir özelliktir ki işverenden ziyada işçinin kişiliğinin ve kişisel niteliklerinin sözleşmenin akdedilmesinde ve ifasında hatta sonra ermesinde belirleyici olmasını ifade eder.’’[17] İş sözleşmesi incelendiği zaman işveren ve işçiye yüklenmiş bazı hususlar mevcuttur. Şöyle ki, işçi işverene sadık ve bağımlı bir şekilde çalışacak; işveren ise işçinin ücretini ödeyecek, sosyal haklarına dikkat edecek ve işçinin şahsını koruyacaktır.[18] Görüldüğü üzere işçi ile iş veren arasında oldukça sıkı ilişki kuran ve işçinin ön planda olduğu bir sözleşmedir.
2.Karşılıklı Borç Doğurması
İş sözleşmesi, her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (sinallagamatik,synallagmatique) sözleşmedir. İş sözleşmesi, işçiye iş görme borcunu; işverene ise bu çalışma karşılığında işçiye ücret ödeme borcunu yükleyen sözleşmedir. Yani işveren çalışması karşılığında işçiye ücret ödediğinden dolayı da bu bağımlı borç ilişkisini doğurmaktadır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, sosyal devlet anlayışı gereği ve modern hukuku sebebiyle işçiye çalışmadığı hallerde de ücret ödenmektedir. [19]
3.Sürekli Borç İlişkisi Doğurması
İş sözleşmesinde edim sonucunun gerçekleşmesi bir süre içerisinde mümkün olduğundan yani sürekli çalışma ve çalışma karşılığı ücret ödeneceğinden dolayı sürekli borç ilişkisidir. Bu sözleşmenin süreli veya süresiz olmasının iş sözleşmesindeki süreklilik ilişkisine zeval getirmemektedir. Çünkü işveren işçiye bir iş verir ve bu iş bitene kadar sürekli bir biçimde ücretini ödemek zorundadır. Bu İş sözleşmesi süreli olsa dahi işverenin ve işçinin edimleri devam ettiğinden dolayı sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşme olma özelliğini kaybetmez.[20]
İKİNCİ BÖLÜM
II.İş Sözleşmesinin Unsurları
A.İş Görme Unsuru
İş sözleşmesinin varlığı için her şeyden önce bir iş görme unsurunun varlığı gerekir. Bilindiği üzere iş sözleşmesi işçiyi iş görme borcunu yüklemektedir. Buna göre iş görme unsuru olmadan bu sözleşmenin kurulamayacağı aşikardır. Bu iş sözleşmesinin vazgeçilmez bir unsur olmasına karşın tek başına iş sözleşmesinin varlığı için yeterli bir unsur değildir. İş görme unsuru, işçinin emeği karşılığında işverene ekonomik bakımdan kazanç sağlasın veya sağlamasın her türlü çalışmasıdır.[21] İşçinin çalışması bakımından herhangi bir sınırlama yoktur;yani işçinin, düşünsel, fiziksel ve sair çalışmalar iş olarak nitelendirilebilir.[22] İşçi kanuni bir zorunluluktan dolayı çalışıyorsa burada iş sözleşmesinin varlığından bahsedilmez. Aynı zamanda çalışma bir suç teşkil ediyorsa veya kamu düzenine, ahlaka ve adaba aykırı ise burada da iş sözleşmesinden bahsedilemez.[23]
B.Ücret Unsuru
İş sözleşmesinin diğer bir unsuru da ücret unsurudur. Bilindiği üzere işverenin iş sözleşmesindeki borcu işçiye çalışması karşılığında ücret ödemesidir. Ücretin tanımı İK m. 32’de yapılmıştır. Şöyle ki ‘‘ Genel anlamda ücret bir kimseyi bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.’’[24]Yani ücret, işçinin çalışması karşılığında eline geçen ekonomik güçtür. Ücret karşılığı olmayan bir çalışmada iş sözleşmesinden bahsedilemeyecektir.[25] Hayatın olağan akışı gereği herkes çalıştığının karşılığını istemektedir. Fakat hatır için, kanuni zorunluluktan dolayı veya ahlaki bir amaç için yapılan çalışma ücret karşılığında yapılmadığı için burada iş sözleşmesinden bahsedilemeyecektir.[26]
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmamış olması iş sözleşmesinin var olmadığı anlamına gelmemektedir.[27] Aynı zamanda TBK m.401’e göre ‘‘ İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret ödemekle yükümlüdür.’’ Buna göre işçinin ücreti iş sözleşmesinde belirlenmese dahi en alt limit olan asgari ücretten hesaplanacaktır. Fakat bu kıstas yeterli olmamakla beraber işin ağırlığı ve sair araştırmalar sonucunda örnek ücret bulunmalı ve ona göre işçinin gerçek ücreti ortaya çıkmalıdır. Uygulamada ücretin belirlenmesi direk asgari ücret üzerinden olmamakla geniş bir şekilde araştırma yapılarak ücret ortaya çıkmaktadır. [28]
Özetle iş sözleşmesinde ücret belirlenmiş olsun veya olmasın diğer unsurların varlığı halinde iş sözleşmesinin varlığı kabul edilecek ve buna göre hukuki sonuçları doğacaktır.
C.Bağımlılık Unsuru
İş sözleşmesinin en önemli unsuru bağımlılık unsurudur. Çünkü bağımlılık unsuru iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran ve olmazsa olmaz (sine qua non) unsurdur.[29] İş sözleşmesi yapısı gereği işçiyi işverene bağımlı yapan bir sözleşmedir. Burada bağımlılıktan anlaşılması gereken hukuki ve kişisel bağımlılıktır. Buna göre işçi, işi yaparken işverenin emir ve talimatlarına uyacak eğer uymaz ise gereken cezai şartı çekecektir.[30] Emir ve talimatlara uyma bağımlılık unsurunun en somut göstergesidir. Bu emir ve talimatlara uyma yükümlülüğü işçinin kişisel bağımlılığını göstermesiyle beraber sözleşmeden ve kanundan çıktığı içinde ayrıca hukuki bağımlılığın kanıtıdır.[31] Çünkü işçi ile işveren arasında bu sözleşmeden dolayı bir altlık üstlük yani hukuki hiyerarşi yaratılmıştır. Her ne kadar bu hiyerarşi taraflar arasındaki eşitliği bozsa da iş sözleşmesinin temelini oluşturmaktadır. Bu duruma şu yönüyle bakılmalıdır; işçi bu durumu kendisi bilerek ve isteyerek kabul etmektedir. Çünkü her ne kadar eşitlik bozulsa dahi işçi eğer bu emir ve talimatlara uymaz ise iş yürümeyecek ve yarar sağlanmayacaktır. Her işveren koyduğu kurallara riayet edilmesini, yani disiplinli bir şekilde işyerinde çalışılmasını ister. Bu çalışma sonucunda da bir kazanç elde etme isteği vardır, fakat bu kazancın olup olmaması işçi için önemli değildir. İşçi çalışması karşılığında ücretini alır; ancak işveren bazı ekonomik riskler alarak bir nevi kendini riske atmasıdır. Bu sebeple de bu hiyerarşi gereklidir. Çünkü işveren riskleri altına girmekte ve bu riskleri de arzusuna göre yönetmelidir ki istediği ölçüde yarar sağlayabilsin.[32] Özetle bağımlılığın hukuki hiyerarşi yaratmasının temelinde riskin işverende olmasıdır.
Bağımlılık unsuru her iş ilişkisinde farklı şekilde ortaya çıkabilmektedir. Yani bağımlılık derecesi ve kapsamı bakımından göreceli bir kavramdır. Şöyle ki bir fabrikada çalışan doktor ile fabrika’da çalışan vasıfsız elemanın bağımlılık dereceleri birbirinden farklıdır. Doktor işini yaparken uzmanlık alanına giren kısımlarda işvereni dinlemek gibi bir zorunluluğu bulunmamasına karşılık vasıfsız elemanın işvereni her türlü dinlemesi gerekmektedir. Tabi ki bu doktorun o iş yerindeki kurallara riayet etmeyeceği anlamına gelmemektedir. Doktor sadece uzmanlık alanıyla ilgili işverenin talimatlarını yerine getirmeyecek geriye kalan yükümlülüklerini harfiyen yerine getirecektir.[33] Aynı zamanda gelişen teknoloji gereği artık klasik anlamda işyerlerinin bağımlılığı belirlemede eskisi kadar önemi kalmamıştır. İnsanlar işlerini evlerinden halledebilecek konuma gelmiştir. Doktrinde bazı yazarlar bu gelişmelerden dolayı bağımlılık unsurunun varlığını tekrardan tartışmaya başlamıştır.[34] Gelişen teknoloji her ne kadar insanlara işyerine gitmeden evinde veyahut başka yerlerde iş yapmalarını sağlasa da, bu insanlar işverenlerinin denetimi altında, emir veya talimatları gereği, zamanlarını harcayarak işveren için çalışmakta ve bunlara yarar sağlamaktadır. Bu sebepten dolayı işverenle aralarında olan bağımlılık her ne kadar zayıflamış görünse de bağımlılık ilişkisi varlığı açık bir şekilde ortadadır. Bu sebepten dolayı kanaatimce böyle bir tartışma bizleri geriye götürmekten ibaret kalacaktır.
Yukarıda genel manada bahsedildiği üzere bağımlılık unsurunun belirlenmesinde yardımcı unsurlar mevcuttur. Bağımlılık unsurunun belirlenmesi açısından Yargıtay kararlarında belirlenmiş bazı ölçütler vardır. Bu ölçütler tek başına bağımlılık unsurunun belirlenmesinde aktif rol oynamamakla birlikte bir çoğunun varlığı halinde bağımlılık unsurunun varlığı Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Buna göre bir Yargıtay kararının ilgili kısmını belirterek bu hususları tek tek saymak istiyorum:
T.C.
YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ
E. 2013/16395
K. 2014/4192
T. 20.2.2014
‘‘İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin istemi doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.’’
Özetlersek bağımlılık unsurunu bulmamıza yardımcı ölçütler şu şekildedir:
1-İşin işverene ait işyerinde görülmesi,
2-Malzemenin işveren tarafından sağlanması,
3-İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,
4- İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,
5-Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,
6- Ücretin ödenme şekli.
Yargıtay’ın bu ve bir çok benzeri kararda bu ifadeler aynen korunmuştur.[35] Bir çok yazarda bu doğrultuda olan ölçütlere katılmıştır.[36]
SONUÇ
- İş sözleşmesi, iş hukukunun temelidir. İş sözleşmesinin tanımı daha önceki iş kanunlarında yapılmamasına karşın Anayasa Mahkemesi kararlarında,Yargıtay Kararlarında ve doktrinsel tartışmalarda iş sözleşmesinin unsurları ortaya çıkmış ve sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanununda yapılmıştır. Bu tanım yukarıda açık bir şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
- İş sözleşmesinin üç unsuru vardır. Bunlar iş görme,ücret ve bağımlılık unsurudur. Bu unsurların arasında iş sözleşmesinin olmazsa olmazı bağımlılık unsurudur. Bağımlılık unsuru diğer iş görme sözleşmelerinden iş sözleşmesini ayıran en önemli unsurdur. Bu unsur olmaksızın yapılan sözleşme ya vekalet sözleşmesidir yada eser sözleşmesidir.
Yazar
Av. Yiğithan ÇITAK
KAYNAKÇA
Prof.Dr. A. Murat DEMİRCİOĞLU/Prof. Dr. Tankut CENTEL,İş Hukuku-Bireysel İş Hukuku-Toplu İş Hukuku,12 Baskı,İstanbul,2007,Beta Basım A.Ş.
Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU/Dr. Muhittin ASTARLI,,İş Hukuku,4.Baskı,Ankara, 2011,Turhan Kitabevi
Prof. Dr. Sarper SÜZEK, İş Hukuku,10. Baskı,İstanbul, 2014,Beta Basım A.Ş.
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,İstanbul,2014,Beta Basım A.Ş.
Prof. Dr. Öner EYRENCİ /Prof. Dr. Savaş TAŞKENT /Prof. Dr. Devrim ULUCAN,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,İstanbul,2014, Beta Basım A.Ş.
Prof. Dr.Haluk Hadi SÜMER,İş Hukuku,16.Baskı,2011,Mimoza
Prof. Dr. E. Tuncay SENYEN-KAPLAN, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,Ankara,2015, Gazi Kitabevi
Prof. Dr. Nuri Çelik/Prof. Dr. Talat Canbolat/Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu, İş Hukuku Dersleri,27. Baskı,2014,Beta Basım A.Ş.
Özgür TÜRKSEVER,Roma Hukukunda ve Günümüz Hukukunda İş Sözleşmesi,Yüksek Lisans Tezi,Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,Ankara,2011
Arş. Gör. Sinan Sami AKKURT, Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008(Edinilen Yer: http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz10-2/akkurt.pdf)
Yeliz GÜN,İş Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Koşulları,Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,2012
Başak Ozan ÖZPARLAK, Türk İş Hukukunda İşe alım ve İş Sözleşmesinin kurulması,Doktora Tezi, İstanbul,2013
http://www.anayasa.gov.tr
[1] Özgür Türksever,Roma Hukukunda ve Günümüz Hukukunda İş Sözleşmesi,Yüksek Lisans Tezi,Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,Ankara,2011,s.18(Yapılan atıflar Honig, Richard; Roma Hukuku. İstanbul 1938, s. 264; Çelebican, Roma’da İş İlişkileri, s.122, Umur, Ders Notları, s.366.; Tahiroğlu, a.g.e., s.220; Erdoğmuş, Borçlar hukuku, s.88.)
[2]Mollamahmutoğlu,Astarlı,İş Hukuku, 4. Bası,S.286, Ayrıntılı bilgi için bk. Özgür Türksever,Roma Hukukunda ve Günümüz Hukukunda İş Sözleşmesi,Yüksek Lisans Tezi,Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,Ankara,2011
[3]Mollamahmutoğlu,Astarlı,İş Hukuku, 4. Bası,S.289-290,Banu Uçkun,Mecelle’de İş Hukuku Düzeni,12.03.2017 http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/478/5521.pdf
[4] Mollamahmutoğlu,Astarlı,İş Hukuku, 4. Bası,S.289,Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.163-164
[5]Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.75
[6]Anayasa Mahkemesi,26-27.09.1967 T.,1963/336 E.,1967/27 K., ‘‘a) Bunlardan hizmet akdi, bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır.Hizmet akdi, bu akitle bağlı olan her çalışanı içine alır. Yalnız Sendikalar Kanununun 3. maddesinin 2 sayılı bendi, hizmet akdiyle bağlı olup da işveren sayılan gerçek ve tüzel kişiler adına işletmenin bütününü yürütmeye ve yönetmeye yetkili olanları, bu kanun bakımından işveren vekili ve işveren vekillerini de yine bu kanun bakımından işveren saydığından bu tür kişiler, Sendikalar Kanununa göre işçi değil işverendirler. Bunun dışında hizmet akdine dayanarak iş görmeyi meslek edinmiş her kişi, Sendikalar Kanununa göre işçidir.Hizmet akdi 3 unsuru kapsar: 1- İş unsuru, 2- Ücret unsuru, 3- Bağlılık unsuru.Bu akdi, iş görmeye ilişkin diğer akidlerden ayıran, bu bağlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlıdır. Yani o, çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapar. Bu akdin bir yanında işveren, öteki yanında işçi vardır.’’
[7]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,02.02.2005 T.,2004/10-737 E.,2005/26 K., ‘’Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir Ücret vermeği taahhüt eder.” şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.’’
[8]Senyen-Kaplan,Bireysel İş Hukuku, 7.Baskı ,2015 ,s.53 ,Süzek, İş Hukuku,10. Baskı,2014,s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı,s.75,Sümer,İşHukuku,16.Baskı,2011,s.39.,Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.51-52
[9] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.288 naklen Tolga Muammer Vassaf, Muhteva ve Şekil Bakımından İş ve Hizmet Akitleri Arasındaki Esaslı Farklar,İBD,1948,S.681 vd.
[10] Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165
[11]Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.76 ,Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165
[12]Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.217-218, Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.53,Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.75,Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.39.,Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.51-52,AYM Kararları, YHGK Kararları. Doktrindeki genel görüş zaman unsurunun, iş sözleşmesinin bir unsuru olmadığı yönündedir.
[13]Ayrıntılı bilgi için bakınız. Narmanlıoğlu,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.290 vd.
[14]Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,26.04.2016 T.,2014/33284 E.,2016/10471 K., ‘‘İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez.’’
[15] Çelik/Canbolat/Caniklioğlu, İş Hukuku Dersleri,27. Baskı,s.101
[16] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227,Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.41, Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.55
[17] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289 naklen Brus/Galland, No.331,s.351;Ollier,s.71
[18] Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.57
[19] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227, Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.56, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.78, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.41,Başak Ozan Özparlak,Türk İş Hukukunda İşe Alım ve İş Sözleşmesinin Kurulması,Doktora Tezi,2013,s.83
[20] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227
[21]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.292, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.166-167,Arş. Gör. Sinan Sami Akkurt,Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008,s.15-16,
[22] Y.9HD. 25.10.1973 T., 199 E.,1247 K. ‘‘ yasa hizmet akdinin varlığı yönünden, karşı tarafa sunulan işgücünün mutlaka bedensel bir nitelik göstermesi de mümkündür. Gerçekten burada önemli olan,faaliyetin türü değil, belki de hukuksal bir değer taşıması ve yabancı bir gereksinmenin giderilmesine yönelmesidir.’’ABD,1974,Sayı:2,s.311 v.d.
[23] Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.166-167, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.39
[24] Y. 7. HD.,13.04.2016,2015/6109 E.,2016/8245 K. ‘‘4857 Sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik ) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.’’
[25] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s .53,Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173 naklen Y.10 HD. 07.06.1977 T.,3789 E.,4372 K., ‘‘ hizmet akdinden söz edebilmek için ücret unsurunun varlığı şarttır.’’
[26]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173 naklen YHGK,04.02.1976, 22 E.,170 K. ‘‘ Kural olarak ahlaksal bir ödevi yetine getirme ücret gerektirmez.’’
[27] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227 naklen YİBK,18.11.1964,2/4,RG,27.11.1964, ‘Çalışmanın ücretsiz oluşu ile ücretli olupta bu ücreti belli edilmemiş bulunması birbirinden şüphesiz ayırt etmek gerekir. İkinci halde şayet diğer unsurlar varsa, salt ücretin belli edilmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan söz edilemez. Böyle bir durumda ücret, asgari ücretten az olmamak üzere,rayiç esas üzerindne belli edilir.’’
[28]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173.
[29] Anayasa Mahkemesi,26-27.09.1967 T.,1963/336 E.,1967/27 K., ‘‘a) Bunlardan hizmet akdi, bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır.Hizmet akdi, bu akitle bağlı olan her çalışanı içine alır. Yalnız Sendikalar Kanununun 3. maddesinin 2 sayılı bendi, hizmet akdiyle bağlı olup da işveren sayılan gerçek ve tüzel kişiler adına işletmenin bütününü yürütmeye ve yönetmeye yetkili olanları, bu kanun bakımından işveren vekili ve işveren vekillerini de yine bu kanun bakımından işveren saydığından bu tür kişiler, Sendikalar Kanununa göre işçi değil işverendirler. Bunun dışında hizmet akdine dayanarak iş görmeyi meslek edinmiş her kişi, Sendikalar Kanununa göre işçidir.Hizmet akdi 3 unsuru kapsar: 1- İş unsuru, 2- Ücret unsuru, 3- Bağlılık unsuru.Bu akdi, iş görmeye ilişkin diğer akidlerden ayıran, bu bağlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlıdır. Yani o, çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapar. Bu akdin bir yanında işveren, öteki yanında işçi vardır.’’ Y.9 HD. , 26.4.2016 T. 2014/33284 E., 2016/10471 K. ‘‘İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye ( işveren-eser sahibi veya temsil edilen ) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.’’
[30] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.300 vd., Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.220, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.167 vd., Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.54 Arş. Gör. Sinan Sami Akkurt, Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008,s.18 v.d. Yeliz Gün,İş Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Koşulları,Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,2012 ,Başak Ozan Özparlak, Türk İş Hukukunda İşe alım ve İş Sözleşmesinin kurulması,Doktora Tezi, İstanbul,2013, s.86 vd.,TBK m.399.
[31] YHGK,10.12.2014 T., 2013/22-1439 E, 2014/1021 K,‘‘4857 sayılı İş Kanunu’nun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir taratın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme ( emek ) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirdiği gibi iş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin işveren talimatlarına uyma yükümlülüğü ile doğar. İşçi, edimini işverenin emir ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, işçinin işin görülme tarzı bakımından işverenden talimat alması, işin işveren veya onun adına bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.’’, Y. 22. HD.,30.05.2016 T., 2015/19491 E.,2016/15249 K.
[32] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.302 vd.,
[33] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.300 vd., Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.220, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.167 vd, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.77, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.40-41, .,Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.53 vd.
[34] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.302.
[35]YHGK,10.12.2014 T., 2013/22-1439 E, 2014/1021 K, Y. 22. HD.,30.05.2016 T., 2015/19491 E.,2016/15249 K
[36] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.300 vd., Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.220 vd., Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.167 vd.,