GİRİŞ
Basın iş sözleşmesi ve deniz iş sözleşmesi, sui generis sözleşmelerdir. Bu sebepten dolayı kanunda tanımı yapılmamaktadır, bu sebepten ötürü hem TBK hem de İş Kanunu’ndan yararlanılarak tanımı yapılmaya çalışılmıştır. Bu çalışmada bu sözleşmenin tarafları, şekil şartı, kanunların kapsamı incelenmeye çalışılmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
I.İş Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları Ve Hukuki Özellikleri
1.İş Sözleşmesinin Tanımı
İş sözleşmesinin tanımı 4857 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanunlarında yapılmamıştır. 818 sayılı Türk Borçlar Kanunun ‘‘Hizmet Akdi’’ başlığı altında 313. Maddede hizmet akdinin tanımı yapılmıştır. Bu tanım iş sözleşmesinin temelini oluşturmakla beraber tanımdaki eksikliklerden dolayı bir çok tartışma meydana gelmiştir.Bu tanım şu şekildedir:
EBK m.313: ‘‘Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.’’
Görüldüğü üzere tanımda belirtilen unsurlar zaman, iş görme ve ücret unsurudur. Hâlbuki iş sözleşmesi açısından en önemli unsur olan ‘bağımlılık’ unsuru bu tanımda açık bir ifade ile kullanılmamasından dolayı bir çok tartışma çıkmıştır.[1] Bunun sonucunda Anayasa Mahkemesi kararlarında[2],Yargıtay Kararlarında[3]ve doktrin tartışmalarda[4] iş sözleşmesinin unsurları ortaya çıkmış ve 4857 sayılı İş Kanunu 8. Madde 1.Fıkra’sında ‘İş Sözleşmesi’ başlığı altında tanımı ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu 393. Madde’de ‘Hizmet Sözleşmesi’ başlığı altında tanımı tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde yapılmaya çalışılmıştır. Görüldüğü üzere 2 maddenin de başlığı farklıdır. Bu farklılık hakkında doktrinde iki farklı görüş vardır.Bir görüşe göre, iş sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi arasında şekil,taraflar,amaç ve sonlanması bakımından farklılıkların var olduğunu iddia ederek yeni bir sözleşme tipi olduğu görüşündedir[5]; karşı görüşe göre ise bu sadece aynı hususun farklı kelimelerle ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Belirtmek isterim ki benimde katıldığım görüş ikinci görüştür. Çünkü maddeler incelendiğinde bire bir aynı hususun düzenlendiği sadece anlaşılması açısından maddelerde olduğu gibi başlıklarda da Türkçeleştirme ve günümüz koşullarına ayak uydurmak istendiği aşikardır[6].Kısaca bu kelime farklılıkları bir önem ifade etmemektedir. Çünkü görüleceği gibi iki madeninde özü aynı hususu konu edinmekte ve herhangi bir farklılık görülmemektedir[7].
4857 sayılı İş Kanununda ise iş sözleşmesinin tanımı şu şekilde verilmiştir:
İş Kanunu m.8/1: ‘‘İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.’’
Bu tanıma göre iş sözleşmesinin oluşması için üç unsur vardır. Bunlar ücret unsuru, bağımlılık unsuru, iş görme unsurudur.
Türk Borçlar Kanunundaki tanımı şu şekilde verilmiştir:
TBK m.393/1: ‘‘Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’
Bu tanımda İK m.8’den farklı olarak zaman sözcüğü dikkat çekmektedir. Buradaki asıl sorun zaman kavramının bir unsur mu yoksa yardımcı bir ölçüt mü olduğu sorunudur. Doktrinde iki farklı görüş vardır. Bir görüşe göre ‘zaman’ iş sözleşmesinin bağımsız bir unsuru olmayıp bağımlılık unsurunun saptanmasında yardımcı bir ölçüttür[8]. Diğer bir görüşe göre ise ‘zaman’ iş sözleşmesinin diğer bir unsuru olarak ele alınmaktadır[9]. Kanımca ilk görüş isabetlidir, çünkü günümüzde işçe aynı zamanda bir çok iş yapabilecek kapasiteye ulaşmıştır. Bu nedende ötürü bağımlılık unsurunu belirlenirken kişinin harcadığı zaman sadece kişinin bağımlılığının saptanmasına yardımcı niteliktedir[10].
2.İş Sözleşmesinin Unsurları
Yukarıdaki tanımlara göre iş sözleşmesinin üç unsuru bulunmaktadır. Bunlar:
1-İş Görme Unsuru
2-Ücret Unsuru
3-Bağımlılık Unsuru
İş sözleşmesi açısından iş ilişkisi de önemli bir husus olmakla bu husus konunun dışında kaldığı için fazla girmekle kısaca şu hususa değinmek istiyorum. Şöyle ki iş ilişkisi sayesinde iş sözleşmesi geçersiz olsa dahi iş ilişkisinden dolayı geçerli bir sözleşme gibi hukuki sonuçlarını doğurmasında etkili olmaktadır. Yani kesin hükümsüzlük yaptırımına tabii olan sözleşmeyi geçerli bir sözleşme yaparak işçinin haklarını korur[11].
A.İş Görme Unsuru
İş sözleşmesinin varlığı için her şeyden önce bir iş görme unsurunun varlığı gerekir. Bilindiği üzere iş sözleşmesi işçiyi iş görme borcunu yüklemektedir. Buna göre iş görme unsuru olmadan bu sözleşmenin kurulamayacağı aşikardır. Bu iş sözleşmesinin vazgeçilmez bir unsur olmasına karşın tek başına iş sözleşmesinin varlığı için yeterli bir unsur değildir. İş görme unsuru, işçinin emeği karşılığında işverene ekonomik bakımdan kazanç sağlasın veya sağlamasın her türlü çalışmasıdır.[12] İşçinin çalışması bakımından herhangi bir sınırlama yoktur;yani işçinin, düşünsel, fiziksel ve sair çalışmalar iş olarak nitelendirilebilir.[13] İşçi kanuni bir zorunluluktan dolayı çalışıyorsa burada iş sözleşmesinin varlığından bahsedilmez. Aynı zamanda çalışma bir suç teşkil ediyorsa veya kamu düzenine, ahlaka ve adaba aykırı ise burada da iş sözleşmesinden bahsedilemez.[14]
B.Ücret Unsuru
İş sözleşmesinin diğer bir unsuru da ücret unsurudur. Bilindiği üzere işverenin iş sözleşmesindeki borcu işçiye çalışması karşılığında ücret ödemesidir. Ücretin tanımı İK m. 32’de yapılmıştır. Şöyle ki ‘‘ Genel anlamda ücret bir kimseyi bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.’’[15]Yani ücret, işçinin çalışması karşılığında eline geçen ekonomik güçtür. Ücret karşılığı olmayan bir çalışmada iş sözleşmesinden bahsedilemeyecektir.[16] Hayatın olağan akışı gereği herkes çalıştığının karşılığını istemektedir. Fakat hatır için, kanuni zorunluluktan dolayı veya ahlaki bir amaç için yapılan çalışma ücret karşılığında yapılmadığı için burada iş sözleşmesinden bahsedilemeyecektir.[17]
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmamış olması iş sözleşmesinin var olmadığı anlamına gelmemektedir.[18] Aynı zamanda TBK m.401’e göre ‘‘ İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret ödemekle yükümlüdür.’’ Buna göre işçinin ücreti iş sözleşmesinde belirlenmese dahi en alt limit olan asgari ücretten hesaplanacaktır. Fakat bu kıstas yeterli olmamakla beraber işin ağırlığı ve sair araştırmalar sonucunda örnek ücret bulunmalı ve ona göre işçinin gerçek ücreti ortaya çıkmalıdır. Uygulamada ücretin belirlenmesi direk asgari ücret üzerinden olmamakla geniş bir şekilde araştırma yapılarak ücret ortaya çıkmaktadır. [19]
Özetle iş sözleşmesinde ücret belirlenmiş olsun veya olmasın diğer unsurların varlığı halinde iş sözleşmesinin varlığı kabul edilecek ve buna göre hukuki sonuçları doğacaktır.
C.Bağımlılık Unsuru
İş sözleşmesinin en önemli unsuru bağımlılık unsurudur. Çünkü bağımlılık unsuru iş sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran ve olmazsa olmaz (sine qua non) unsurdur.[20] İş sözleşmesi yapısı gereği işçiyi işverene bağımlı yapan bir sözleşmedir. Burada bağımlılıktan anlaşılması gereken hukuki ve kişisel bağımlılıktır. Buna göre işçi, işi yaparken işverenin emir ve talimatlarına uyacak eğer uymaz ise gereken cezai şartı çekecektir.[21] Emir ve talimatlara uyma bağımlılık unsurunun en somut göstergesidir. Bu emir ve talimatlara uyma yükümlülüğü işçinin kişisel bağımlılığını göstermesiyle beraber sözleşmeden ve kanundan çıktığı içinde ayrıca hukuki bağımlılığın kanıtıdır.[22] Çünkü işçi ile işveren arasında bu sözleşmeden dolayı bir altlık üstlük yani hukuki hiyerarşi yaratılmıştır. Her ne kadar bu hiyerarşi taraflar arasındaki eşitliği bozsa da iş sözleşmesinin temelini oluşturmaktadır. Bu duruma şu yönüyle bakılmalıdır; işçi bu durumu kendisi bilerek ve isteyerek kabul etmektedir. Çünkü her ne kadar eşitlik bozulsa dahi işçi eğer bu emir ve talimatlara uymaz ise iş yürümeyecek ve yarar sağlanmayacaktır. Her işveren koyduğu kurallara riayet edilmesini, yani disiplinli bir şekilde işyerinde çalışılmasını ister. Bu çalışma sonucunda da bir kazanç elde etme isteği vardır, fakat bu kazancın olup olmaması işçi için önemli değildir. İşçi çalışması karşılığında ücretini alır; ancak işveren bazı ekonomik riskler alarak bir nevi kendini riske atmasıdır. Bu sebeple de bu hiyerarşi gereklidir. Çünkü işveren riskleri altına girmekte ve bu riskleri de arzusuna göre yönetmelidir ki istediği ölçüde yarar sağlayabilsin.[23] Özetle bağımlılığın hukuki hiyerarşi yaratmasının temelinde riskin işverende olmasıdır.
Bağımlılık unsuru her iş ilişkisinde farklı şekilde ortaya çıkabilmektedir. Yani bağımlılık derecesi ve kapsamı bakımından göreceli bir kavramdır. Şöyle ki bir fabrikada çalışan doktor ile fabrika’da çalışan vasıfsız elemanın bağımlılık dereceleri birbirinden farklıdır. Doktor işini yaparken uzmanlık alanına giren kısımlarda işvereni dinlemek gibi bir zorunluluğu bulunmamasına karşılık vasıfsız elemanın işvereni her türlü dinlemesi gerekmektedir. Tabi ki bu doktorun o iş yerindeki kurallara riayet etmeyeceği anlamına gelmemektedir. Doktor sadece uzmanlık alanıyla ilgili işverenin talimatlarını yerine getirmeyecek geriye kalan yükümlülüklerini harfiyen yerine getirecektir.[24] Aynı zamanda gelişen teknoloji gereği artık klasik anlamda işyerlerinin bağımlılığı belirlemede eskisi kadar önemi kalmamıştır. İnsanlar işlerini evlerinden halledebilecek konuma gelmiştir. Doktrinde bazı yazarlar bu gelişmelerden dolayı bağımlılık unsurunun varlığını tekrardan tartışmaya başlamıştır.[25] Gelişen teknoloji her ne kadar insanlara işyerine gitmeden evinde veyahut başka yerlerde iş yapmalarını sağlasa da, bu insanlar işverenlerinin denetimi altında, emir veya talimatları gereği, zamanlarını harcayarak işveren için çalışmakta ve bunlara yarar sağlamaktadır. Bu sebepten dolayı işverenle aralarında olan bağımlılık her ne kadar zayıflamış görünse de bağımlılık ilişkisi varlığı açık bir şekilde ortadadır. Bu sebepten dolayı kanaatimce böyle bir tartışma bizleri geriye götürmekten ibaret kalacaktır.
Yukarıda genel manada bahsedildiği üzere bağımlılık unsurunun belirlenmesinde yardımcı unsurlar mevcuttur. Bağımlılık unsurunun belirlenmesi açısından Yargıtay kararlarında belirlenmiş bazı ölçütler vardır. Bu ölçütler tek başına bağımlılık unsurunun belirlenmesinde aktif rol oynamamakla birlikte bir çoğunun varlığı halinde bağımlılık unsurunun varlığı Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.
3. İş Sözleşmesinin Hukuki Özellikleri
1.Kişisel İlişki Kurması
İş sözleşmesinde diğer sözleşmelerden farklı olarak işçinin kişiliğine önem veren ve kişiliğini ön plana çıkaran bir sözleşmedir. İşçinin kişiliği ve özellikleri işveren açısından oldukça önemli olmakla beraber bu sözleşmenin yapılması açısından da etkilidir. İşçinin kişiliğinin bu denli ön plana çıkması ve işverenin de işçinin çalışmasına karşılık ücret ödemesi yani işçinin işverene bağımlı hale gelmesi karşılıklı güven çerçevesinde olacak hususlardır. Düşünün ki bir işçi ücret alamayacağı bir işyerinde çalışmak istemez;aynı zamanda bir işveren işi yapamayacağına inandığı bir işçiyi çalıştırmak istemez.[26] ‘‘Kişisellik ‘‘beşeri varlığın, sözleşmenin aynı zamanda hem süjesi hem konusu (Ripert) olmasından ileri gelen bir özelliktir ki işverenden ziyada işçinin kişiliğinin ve kişisel niteliklerinin sözleşmenin akdedilmesinde ve ifasında hatta sonra ermesinde belirleyici olmasını ifade eder.’’[27] İş sözleşmesi incelendiği zaman işveren ve işçiye yüklenmiş bazı hususlar mevcuttur. Şöyle ki, işçi işverene sadık ve bağımlı bir şekilde çalışacak; işveren ise işçinin ücretini ödeyecek, sosyal haklarına dikkat edecek ve işçinin şahsını koruyacaktır.[28] Görüldüğü üzere işçi ile iş veren arasında oldukça sıkı ilişki kuran ve işçinin ön planda olduğu bir sözleşmedir.
2.Karşılıklı Borç Doğurması
İş sözleşmesi, her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (sinallagamatik,synallagmatique) sözleşmedir. İş sözleşmesi, işçiye iş görme borcunu; işverene ise bu çalışma karşılığında işçiye ücret ödeme borcunu yükleyen sözleşmedir. Yani işveren çalışması karşılığında işçiye ücret ödediğinden dolayı da bu bağımlı borç ilişkisini doğurmaktadır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, sosyal devlet anlayışı gereği ve modern hukuku sebebiyle işçiye çalışmadığı hallerde de ücret ödenmektedir. [29]
3.Sürekli Borç İlişkisi Doğurması
İş sözleşmesinde edim sonucunun gerçekleşmesi bir süre içerisinde mümkün olduğundan yani sürekli çalışma ve çalışma karşılığı ücret ödeneceğinden dolayı sürekli borç ilişkisidir. Bu sözleşmenin süreli veya süresiz olmasının iş sözleşmesindeki süreklilik ilişkisine zeval getirmemektedir. Çünkü işveren işçiye bir iş verir ve bu iş bitene kadar sürekli bir biçimde ücretini ödemek zorundadır. Bu İş sözleşmesi süreli olsa dahi işverenin ve işçinin edimleri devam ettiğinden dolayı sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşme olma özelliğini kaybetmez.[30]
İKİNCİ BÖLÜM
II.Basın İş Kanunu’nda İş Sözleşmesi
A.Basın İş Kanunu’na Giriş
Basın ve sair yayın organları, günümüzde oldukça önemli iletişim aracıdır; çünkü basın, kamuoyundaki siyasi, sosyal, ekonomik ve daha bir çok olguyu topluma iletme ve bilgilendirme görevini yerine getirmesinden kaynaklanmaktadır[31]. Basının bu denli önemli olmasına karşın; fikir işçisi olarak adlandırabileceğimiz gazetecilerin hakları devlet tarafından korunamamıştır. Şöyle ki: her ne kadar ülkemizde ilk basımevi 1727 yılında İbrahim Müteferrika tarafından kurulmuş ve bu dönemden sonra 1795 yılında ilk gazetemiz yayınlanmış olsa bile gazeteciler haklarının korunması için 1938 yılına kadar beklemişlerdir[32]. Doktrinde ülkemizdeki gazetecilerin hakları için yapılan hukuki düzenlemelerin gelişimi beş dönemde ele alınmaktadır:
‘‘1-1.Borçlar Kanunu Dönemi (1926-1939)
2-Türk Basın Birliği Kanunu Dönemi (1939-1946)
3-2.Borçlar Kanunu Dönemi (1946-1952)
4-5953 Sayılı Kanun Dönemi (1952-1961)
5-212 Sayılı Kanun Dönemi (1961’den Günümüze)’’[33]
Görüldüğü gibi gazetecilerin hakları ile ilgili düzenlemeler bu şekilde ve oldukça geç bir gelişim göstermiştir. Gazeteciler nihayet 1952 yılında 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun[34] yürürlüğe girmiştir[35]ve bir nebzede olsa hakları devlet güvencesine kavuşmuştur[36].
Her ne kadar 1961 yılında yürürlüğe giren 212 sayılı kanun ile yasanın tamamı değişmiş olsa dahi o günün gereklerini yerine getirememiştir[37]. da belirtmekte fayda görüyorum ki bu yasanında çağımıza ayak uydurması gerekmektedir, bunun sebebi günümüz medyasının gazetecilikle ilgisi olmayan şirket sahipleri tarafından yönetilmesidir, bu kişiler sanki normal bir işçi çalıştırıyormuş gibi bu yasanın uygulanmasını engellemeye çalışmakta ve gazetecilerin haklarını zedelemektedirler, bu sebepten ötürü gazeteciler işten çıkartılma korkusu ile özgür bir şekilde çalışamamaktadır[38].
Basın İş Kanununda iş sözleşmesinin tanımı yapılmamaktadır. Basın iş sözleşmesi diğer hizmet sözleşmelerinden farklıdır, bu sebepten ötürü ‘Basın İş Sözleşmesi’ olarak adlandırılmıştır[39]. Her ne kadar basın iş sözleşmesinin tanımı kanunda yapılmamış olsa dahi İş Kanunu ve Borçlar Kanunundan iş sözleşmesi veya hizmet sözleşmesi ile ilgili yapılan tanımlamalardan yararlanılarak basın iş sözleşmesinin tanımını yapmak mümkündür[40]. Bu sebepten yukarıda oldukça geniş bir şekilde iş sözleşmesinin tanımını yapmış bulunmaktayız.
- Basın İş Kanunu’nun Kapsamı
Basın İş Kanunu’nun kapsamı, Basın iş Kanunu madde 1’de ‘Kanunun ‘Şümulü’ başlığında sayılmıştır. Şöyle ki:
Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun
Kanun NO : 5953
Kabul Tarihi : 13.06.1952
R.G. Tarihi : 20.06.1952
R.G. NO : 8140
‘‘Kanunun şümulü
Madde 1 – (DEGISIK MADDE RGT: 10.01.1961 RG NO: 10703 KANUN NO: 212/1) (KOD 1)
Bu Kanun hükümleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat islerinde çalışan ve Is Kanunundaki ‘isçi’ tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır.
Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat islerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.’’[41]
Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere Türkiye’de fikir ve sanat işlerinde çalışan ancak İş Kanunu’ndaki işçi tarifine uymayan herkes bu kanuna tabidir. Bunun ilk istinası görüldüğü üzere İş Kanunu’ndaki işçi tanımına uyan kimseler bu kanun kapsamı dışındadır. İkinci istisnası ise yine Basın İş Kanunu madde 2.de istisnalar başlığı altında sayılmıştır, şöyle ki:
‘‘İstisnalar
Madde 2 – Birinci maddenin şümulü dahilinde bulunup da Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.’’
Görüldüğü üzere Basın İş Kanunu kapsamına giremeyen fikir işçileri şu şekildedir:
1-Türkiye dışında yayınlar için çalışan gazeteciler.
2-Devlet,vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkülü ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait istihdam edilen memur ve hizmetliler[42] bu şekildedir.
2.Basın İş Sözleşmesinin Tarafları
Basın iş sözleşmesinin tarafları, ‘‘gazeteci’’ ile bu gazeteyi,yayınevini v.s. işletmeyi çalıştıran ‘‘işveren’’dir.
1.Gazeteci
Gazetecinin tanımı Basın İş Kanunu’nda yapılmamaktadır. Uluslar arası Gazeteciler Federasyonu (IFJ) gazeteciliğin tanımını şu şekilde yapmaktadır:
‘‘Gazeteci; asli, sürekli ve ücretli işi bir veya birkaç yazılı veya görsel-işitsel kitle iletişim aracına yazı veya resimle katkıda bulunmak olan ve kazancının çoğunu böyle sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. ’’[43] Gazetecinin tanımını Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR şu şekilde yapmaktadır:
‘‘Ülkemizde de, Dünyada kabul gören tanımlardan, Basın İş Kanunu ile özel radyo ve televizyonların kuruluşunu düzenleyen 3984 sayılı Kanundan yola çıkarak, gazeteciyi şöyle tanımlamak mümkündür; Gazeteci, Basın İş Kanunu kapsamına giren bir veya birden fazla iş yerinde, basın iş sözleşmesine göre ve başlıca geçim kaynağını teşkil etmek üzere ücret karşılığı fikir ve sanat işlerinde çalışan kişidir.’’[44]
2.İşveren
İşverenin Basın İş Kanunu’nda tanımı yapılmamıştır. İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’ndan yararlanılarak doktrinde Basın İş Kanunu’ndaki işveren ile ilgili tanımlama yapılmaya çalışılmıştır. Benim burada en beğendiğim tanım Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR’ın tanımıdır. Şöyle ki;
‘‘İşvereni, Türkiye’de yayınlanan gazete, mevkute ve fotoğraf ajanslarında gazeteci çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlamak mümkündür.’’[45]
Burada şu hususa değinmek istiyorum, işveren yabancı uyruklu gerçek veya tüzel kişilik olabilir[46]. Bu tür durumda yine Basın İş Kanunu bakımından işverendir [47].
3.Basın İş Kanunu’nda İş Sözleşmesinin Özellikleri
Genel itibari ile hizmet sözleşmesi ve iş sözleşmesi hukukumuzda yukarıdaki şekilde tanımlanmaya çalışılmıştır. Aynı zamanda basın iş sözleşmesinin eser sözleşmesine benzediği de söylenebilir.
Eser sözleşmesinin tanımı TBK m. 470’de şu şekilde yapılmıştır:
‘MADDE 470 – Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.’
Görüldüğü üzere eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirmeyi, işsahibi de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlenir[48]. Yani bir iş yapılacak ve karşılığı verilecek halbuki iş sözleşmesinde işçi açısından o işin bir sonuca ulaşıp ulaşmaması açısından bir sorumluluğu yoktur[49]. Fikir işlerinde de yapılacak işin sonuca ulaşması fikir işçisi için önem arz etmektedir bu anlamda eser sözleşmesiyle kesiştiği hatta aynı olduğu kanısındayım[50].
İkinci olarak basın iş sözleşmesinin eser sözleşmesinden ayrıldığı kısım, gazetecinin belirli,belirsiz,bir veya daha fazla kuruluşa hizmet vermesi ve bu hizmetin karşılığında da bordrolu çalışmasıdır[51].
Basın iş sözleşmesinin tanımını yapmak için buralardan yararlanmak doğrudur ancak basın iş sözleşmesi kendine özgü bir sözleşmedir. Bu sebepten ötürü de kendine özgü bir hizmet sözleşmesi olarak değerlendirmek mümkündür[52].
1.Basın İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru
Basın iş sözleşmesi kendine özgü nitelikte bir sözleşmedir[53]. Yukarıda saydığımız unsurları içerisine alabilmektedir; ancak basın iş sözleşmesinde bağımlılık unsuru oldukça zayıf ve gazetecilik faaliyetiyle pek örtüşmediği görülmektedir[54]. Bunun nedeni Anayasa’nın 26.[55] Ve 28.[56] Maddelerinin ‘Basın Özgürlüğü’ ve ‘Fikir Özgürlüğü’ hususlarının koruma altına alınmasıdır[57]. Bu sebepten ötürüdür ki Basın İş Kanunu’nda şu şekilde bir hüküm vardır:
‘‘Madde 11 – Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde, gazeteci ihbar mühletini beklemeden akdi feshedebilir.
Is akdini birinci fıkranın verdiği hakka dayanarak fesheden gazeteci, işverenin kusuru neticesinde iş akdini feshetmiş olsa idi ne miktar tazminat alacak idiyse, o miktar tazminat isteyebilir.’’
Görüldüğü üzere gazeteci, kendi menfaati, şerefi, şöhreti veya manevi menfaatlerini ihlal edici bir durumla karşılaştığında ihbara gerek kalmaksızın iş sözleşmesini fesih edebilir ve bu durumda işveren hak ettiği tazminatlarını ödemekle mükellef olacaktır.
Yukarıda açıkladığım üzere basın iş sözleşmesi bağımlılık unsuru açısından, İş Kanunun anlamındaki iş sözleşmesinden ayrılır ve işin doğası gereği bağımlılık daha gevşektir[58].
2-Basın İş Sözleşmesinde İşin Görüldüğü Yer
Gazeteci ile işveren arasındaki sözleşmenin hangi tür bir sözleşme olduğunu belirlemek için ilk olarak bu sözleşmenin unsurlarına bakmak gerekmektedir. Bu konuda bilindiği üzere işin yapıldığı yer önem arz etmektedir[59], ancak gazetecilik belirli bir yerde yapılabileceği gibi deyim yerindeyse gezgin bir şekilde de yapılabilir. Gelişen teknoloji v.s. hususlar göz önünde alındığında gazetecinin yolda yürürken bile işini yapabileceği aşikardır[60]. Bu sebepten dolayı bir kişinin Basın İş Kanunu’na mı yoksa İş Kanunu’na mı tabi olduğu hususunun geniş bir çerçevede değerlendirmek gerekmektedir.
3-Basın İş Sözleşmesinde Ayırıcı Unsur Olarak Ücretin Bordro Üzerinden Ödenmesi Olgusundan Yararlanılabilir
Yukarıda değindiğim gibi gazeteci bir veya birden fazla kuruluşa hizmet verebilir ve bunlardan ayrı ayrı maaş bordrosu üzerinden ücretini alabilir. Bu husus bu kişilerin basın iş sözleşmesi ile çalıştığını ispatlar niteliktedir[61]. Şöyle ki günümüzde çoğu gazeteci sadece çektiği fotoğrafları veya yaptığı röportajları bir çok gazeteye aynı anda servis edebilir. Bunların hepsi ile arasında basın iş sözleşmesi olduğu kanısı tamamen yanlış bir kanı olacaktır. Çünkü bu tür işler eser sözleşmesine veya vekalet sözleşmesine de girebilecektir. Bu sebepten ötürü olay çerçeveli bir şekilde değerlendirilmeli ve Basın İş Kanunu’nun uygulanıp uygulanmayacağına bu şekilde karar verilmelidir.
4.Basın İş Sözleşmesinin Şekli
Basın iş sözleşmesinin şekli, Basın İş Kanunu madde 4’de ‘‘Yazılı Mukavele ve Terfi Esası’’ başlığı altında düzenlenmiştir. Şöyle ki:
‘‘Yazılı mukavele ve terfi esası
Madde 4 – (DEGISIK MADDE RGT: 10.01.1961 RG NO: 10703 KANUN NO: 212/1) (KOD 1)
Gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki is akdinin yazılı şekilde yapılması mecburidir.
Mukavelede aşağıdaki hususların gösterilmesi şarttır:
a) İşin nevi,
b) Ücret miktarı,
c) Gazetecinin kıdemi,
İş nev’inin ve ücretin değişikliğinde mukaveleye derci mecburidir.
İki yıl gazetede çalışmış olan gazeteci terfie hak kazanır. Terfi mukavelede tespit edilen yüzde nispetinde yapılır.’’
Görüldüğü üzere basın iş sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunludur, aynı zamanda kanun maddesi ile sözleşmedeki zorunlu içerikte belirlenmiştir.
Burada bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik mi[62], ispat mı[63] veya yazılı şekilde yapılmasının asıl nedeninin işçiyi koruma amacıyla işverene yüklenmiş bir mükellefiyet niteliğinde olduğunu ve buna uyulmaması halinde cezai yaptırım ile karşılaşması gerektiğini savunanlarda bulunmaktadır[64] [65]. Bu hususta görüldüğü gibi 3 farklı görüş vardır[66]:
Doktrindeki ilk görüşe göre, buradaki şekil şartı sözleşmenin geçerlilik şartıdır[67]. Şimdi bu hususa uyulmaması halinde sözleşme hükümsüz sayılacaktır[68]; ancak iş hukukunun genel prensiplerine bakıldığında hükümsüzlüğün sonuçları işçi aleyhine olacaktır[69]. Bu sebepten ötürü hükümsüz olsa bile işçinin haklarının hükümsüzlüğün ileri sürüldüğü ana kadar korumaktadır, bu andan sonra hükümsüzlük ileriye dönük etki edecektir[70]. Bu hususta Yargıtay’ın şu şekilde bir kararı vardır:
‘‘
T.C YARGITAY
9.Hukuk Dairesi
Esas: 1999/ 13238
Karar: 1999 / 15919
Karar Tarihi: 18.10.1999
ÖZET: Basın mesleğinde çalışanların hizmet akdinin yazılı yapılması geçerlik şartı olmadığından basın işçisine aylık ödemeler: muhabirlerce mahsus icmal cetveli ile yapılmış, tedavi giderleri ödenmiş, tanıklarda bu hususları doğrulamışlarsa, hizmet akdinin varlığı kabul edilmelidir.(5953 S. K. m. 4) (1475 S. K. m. 1, 2)
Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti, bayram ve genel tatil gündeliği ile sigorta primi alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık aralarında bir hizmet akdi ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davacı davalıya ait gazete işyerinde muhabir olarak çalıştığını ve haksız şekilde işine son verildiğini Heri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile birlikte bazı işçilik hakları talebinde bulunmuş, davalı ise arada telif hakkı ilişkisi bulunduğunu savunmuştur. Mahkemece mütalaasına başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen rapora itibar edilerek ve yazılı bir iş akdinin olmaması da gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetler Hakkındaki Kanun’un 4. maddesinde öngörülen yazılı şekil bir geçerlilik şartı değildir. Dosya içinde müteaddit aylar muhabirlere mahsus ödeme icmal cetveli ile muntazam şekilde aylık ödemeleri davacıya ücret adı altında yapıldığı gibi tedavi giderleri de karşılanmış olup davacı tanıkları da bu yazılı belgeleri doğrular şekilde açıklamalarda bulunmuşlardır. Bilirkişi raporunda da ücretten söz edilmektedir.
Birkaç yıl bu şekilde ilişkinin sürdürülmüş olması arada telif akti ilişkisi olmayıp hizmet akti ilişkisi olduğunu göstermektedir. Bu delil durumu karşısında dosya değerlendirmeye tabi tutularak her bir hak türü ile ilgili olarak sonuca gidilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.’’
Doktrindeki ikinci görüş ise yazılı sözleşmenin bir ispat şartı olduğunu ileri sürmektedir.
Doktrindeki üçüncü görüşe göre ise şekil şartı, işverene yüklenen bir tür yükümlülük ve işçinin durumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla alınmış bir önlem olduğu şeklindedir. Bu görüşe göre aynı zamanda işveren bu hususa uymadığı için cezai bir yaptırım ile karşılaşmalıdır, bu husus zaten kanunda düzenlenmiştir[71][72]
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
II.Deniz İş Hukukunda İş Sözleşmesi
A.Deniz İş Kanunu’na Giriş
Deniz yoluyla ticaret, savaş ve seyahat oldum olası önemli bir husustur[73]. Deniz işçiliği kavramı ülkemizde ve dünyada oldukça geç doğmuş ve olgunlaşmıştır.
Ülkemiz açısından ilk defa 1951 yılında Türkiye gemi Adamları Sendikası deniz iş kolunda işçi harekatının başlamasına öncülük etmiştir[74], bu hareketten sonra 1954 yılında 6379 sayılı Deniz İş Kanunu (DİK) yürürlüğe girmiştir[75]; fakat bu kanun gereksinimleri karşılamamıştır[76]. Bunun üzerine 20.04.1967 tarihinde 854 sayılı Deniz İş Kanunu yürürlüğe girmiştir[77].
1.Deniz İş Kanunu’nun Kapsamı
Deniz İş Kanunu’nun kapsamı Deniz İş Kanunu’nun madde 1’de belirtilmiştir.
‘‘Kanun Kapsamı
Madde 1 – Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akdi ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.
Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemi adamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.
Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, sat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır.
Bakanlar Kurulu, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukarıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemi adamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.
Yukarıdaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.’’
Görüldüğü üzere Deniz İş Kanunu, gemilerde bir iş sözleşmesiyle çalışan gemi adamları ve bunları çalıştıran kişilere uygulanacağı açıktır[78]. Buradaki asıl önemli husus işin gemide yapılmasıdır; ancak görüldüğü üzere her denizde yüzen şey gemi değildir. Bunun için kanunda belirtilmiş hususların mevcut olması gerekmektedir. Bu kanunun kapsamına girebilmek için şu hususların var olması gerekmektedir:
1-Gemi Türk Bayrağı Taşımalı
2-Kanunda Belirlenen Tonajda Olmalı
3-Harp Gemisi Olmamalı
Görüldüğü üzere Deniz İş Kanunu’nun kapsamı bu şekildedir.
2.Deniz İş Sözleşmesinin Tarafları
1.İşveren
Deniz İş Kanunu’nda, işverenin tarifi DİK m.2/A bendinde yapılmıştır. Şöyle ki:
‘‘Madde 2 – Bu kanunun uygulanmasında,
A-Gemi sahibine veya kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına isleten kimseye “işveren” denir.’’
2.Gemi Adamları (İşçi)
Deniz İş Kanunu’nda, gemi adamının tarifi DİK m. 2/B bendinde yapılmıştır. Şöyle ki:
‘‘B) Bir hizmet akdine dayanarak gemide çalışan kaptan, zabit ve tayfalarla diğer kimselere “gemi adamı” denir.’’
Görüldüğü üzere bir hizmet akdine dayanarak kanunda gemi olarak sayılmış gemide çalışan kaptan, zabit, tayfalarla diğer kimselere gemi adamı yani DİK anlamında işçi sayılır[79]. Görüldüğü üzere gemide çalışan kaptan, zabit, tayfaların yanı sıra diğer kimseler sayılmıştır[80]. Bu kişiler temizlik görevlisi, aşçı v.s. işçi çeşitleri olabilir[81].
3.Deniz İş Sözleşmesinin Şekli
Deniz iş sözleşmesinin şekli ve içeriği DİK madde 5 ve 6’da düzenlenmiştir. Buna göre:
‘‘Yazılı Akit
Madde 5 – Hizmet akdi işveren veya işveren vekiliyle gemi adamı arasında yazılı olarak iki nüsha yapılır ve taraflardan her birine birer nüsha verilir.
Yazılı Aktin Şekli
Madde 6 – Bu kanuna göre yapılacak yazılı akitlerde aşağıdaki hususların bulunması gerekir:
1. İşverenin adı ve soyadıyla ikametgah adresi,
2.Gemi adamının adı, soyadı, doğum tarihi ve yeri, sicil numarası ve ikametgâh adresi,
3.Gemiadamının çalışacağı geminin ismi, sicil numarası, grostonilatosu ve kaydedildiği sicil dairesi
(Gemiadamının aynı işverenin muhtelif gemilerinde çalışması ihtimali mevcutsa, bu hizmet aktinde ayrıca belirtilir.)
4.Aktin yapıldığı yer ve tarih,
5.Gemiadamının göreceği iş,
6.Gemiadamının hizmete başlıyacağı tarih ve yer,
7.Hizmet aktinin belli bir süre için yapılmış olup olmadığı, belli bir süre için yapılmış ise süresi veya
sefer üzerine ise hangi sefer olduğu,
8.Kararlaştırılan ücret esası ile miktarı,
9.Ücretin ödeme zamanı ve yeri,(EKLENMIS IBARE RGT: 08.05.2008 RG NO: 26870 KANUN NO:5754/84) ile zorunlu tutulan işverenler için gemiadamının ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının ödeneceği banka özel hesap numarası
10.Avans şartları,
11.Diğer iş şartları,
12.Tirimciler ve ateşçiler ile yapılacak hizmet akitlerinde 25/05/1959 gün ve 7292 sayılı kanunla onanan sözleşmenin özeti.’’
Görüldüğü üzere deniz iş sözleşmesi yazılı şekil şartına tabidir ve aynı zamanda iki nüsha yapılarak hem gemi adamında hem de işverende kalacak şekilde yapılacaktır. Bu yükümlülüklere uymayan kişilere yine aynı kanunun 50/a’da idare para cezası düzenlenmiştir[82].
‘‘T.C YARGITAY
.Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2001/ 21-21
Karar: 2001 / 52
Karar Tarihi: 07.02.2001
ÖZET: Gemi adamlarının “itibari hizmet sürelerinin tesbitinde,” denizde geçirilen sürelerden amaç; geminin denizde seyir veya seferde olduğu süreler ile bunun uzantısı geminin limanda bulunduğu sırada, fiilen gemide görevli olarak geçirilen ve denizle bağlantısının kopmadığı çalışmaları içerir (kapsar).(506 S. K. ek m. 5/III) (854 S. K. m. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7)
Dava: Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Onbirinci İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.11.1999 gün ve 1998/1004 E- 1999/1289 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesinin 30.12.1999 gün ve 1999/8928-9654 sayılı ilamı ile; (… 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava, davalıya ait işyerinde gemi adamlığı görevinde geçen her tam yıl için sigortalılık süresine 90 gün eklenmesi gerektiğinin saptanması istemine ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı Sosyal Sigortalar Kanunun ek 5. maddesinin III. bendidir. Anılan maddeye göre, itibari hizmetten istifade edebilmek için birinci şart; sigortalının gemi adamı, ateşçi, kömürcü ve dalgıç olması, ikinci şart ise; hizmetinin denizde geçmesi gerekmektedir.
Somut olayda, Yasanın aradığı birinci şartın gerçekleştiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, geminin seferde olmadığı, giderek, limanda beklediği sırada geçen davacı çalışmalarının itibari hizmet hesabında nazara alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacının yasal dayanağını oluşturan Sosyal Sigortalar Kanununun ek 5. maddesinin III. fıkrasına göre; bir kimsenin itibari hizmetten yararlanması için çalışmaların denizde seyreden gemide geçmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, geminin limanda bulunduğu ve seyir esnasında olmadığı zamanda geçen sürelerin itibari hizmetten sayılmasına olanak yoktur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalılar vekilleri
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 506 sayılı Yasa’nın ek 5. maddesinde sözü edilen gemi adamlarının, itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri yönünden öngörülen ikinci koşul “denizde” sözcüğünün hukuki kapsamının tespitince toplanmaktadır.
Mahkeme gemi adamlarının itibari hizmetten yararlanabilmeleri için; geminin limanda bulunduğu sırada; görevli bulunmanın ve emre hazır vasiyette beklemenin yeterli olacağını ve Yasa’nın belirlediği “denizde” geçirilmesi gereken süre koşulunun böylece gerçekleşebileceğini öngörürken, Özel Daire; gemi adamlarının, ancak; geminin denizde seferde bulunduğu sırada geçirecekleri sürelerin itibari hizmetten yararlandırabileceğini ve “denizde” geçirilen sürenin bu şekilde gerçekleşebileceğini kabul etmektedir.
Davanın yasal dayanağın oluşturan ek 5. maddesinin 3395 sayılı Yasayla değişik biçiminde bir gemi adamı, gemi ateşçisi, kömürcü ve dalgıcın itibari hizmetten yararlanılabilmesi için çalışmalarının “denizde” geçirilmesinin koşul olduğu hükme bağlanmıştır.
Yasada öngörülen denizde geçirilmesi gereken hizmetten amaç ise, geminin denizde seyir veya seferde olduğu süreler ile bunun uzantısı geminin limanda bulunduğu sırada, fiilen gemide görevli olarak geçirilen ve denizle bağlantının kopmadığı çalışmalardır. Aksi halde, Yasakoyucu böyle bir zorunluluğa gerek görmez ve gemide çalışanların koşulsuz itibari hizmetten yararlanabileceğini hükme bağlardı.
Dava konusu olayda; davacı sigortalının; geminin seferde veya limanda bulunduğu sırada; ne kadar süre gemide görev yaptığı veya fiili olarak çalıştığı, ne kadar sürenin ise gemi dışında, sosyal tesis veya başka bir yerde geçirildiği açıkça ortaya konmamış, global bir şekilde tüm sürelerin itibari hizmetten sayılmasına karar verilmiştir. Bu tür bir kabul ise; Yasanın amaç ve içeriğine uygun bulunmamaktadır. O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.02.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.’’[83]
SONUÇ
- İş sözleşmesi, iş hukukunun temelidir. İş sözleşmesinin tanımı daha önceki iş kanunlarında yapılmamasına karşın Anayasa Mahkemesi kararlarında,Yargıtay Kararlarında ve doktrinsel tartışmalarda iş sözleşmesinin unsurları ortaya çıkmış ve sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanununda yapılmıştır. Bu tanım yukarıda açık bir şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
- İş sözleşmesinin üç unsuru vardır. Bunlar iş görme,ücret ve bağımlılık unsurudur. Bu unsurların arasında iş sözleşmesinin olmazsa olmazı bağımlılık unsurudur. Bağımlılık unsuru diğer iş görme sözleşmelerinden iş sözleşmesini ayıran en önemli unsurdur. Bu unsur olmaksızın yapılan sözleşme ya vekalet sözleşmesidir yada eser sözleşmesidir.
- Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu, ülkemizde oldukça geç düzenlenmiştir ve bu kanunlar halen eskidir. Hem kanunun eski olması hem de günümüz ihtiyaçlarını karşılamamasından dolayı kanunun acil bir şekilde yenilenmesi gerekmektedir.
- Basın iş sözleşmesinin ve deniz iş sözleşmesinin tanımı kanunda yapılmamaktadır. Bu sebepten ötürü hem Borçlar Kanunu’ndaki hizmet sözleşmesi ve eser sözleşmesine değinilmiş hem de İş Kanunu’ndaki iş sözleşmelerine değinilmiştir.
- Basın iş sözleşmesinin şekli ve deniz iş sözleşmesinde şekil şartları vardır. Bu şekil şartlarına uymamanın müeyyideleri vardır.
KAYNAKÇA
1-Prof.Dr. A. Murat DEMİRCİOĞLU/Prof. Dr. Tankut CENTEL,İş Hukuku-Bireysel İş Hukuku-Toplu İş Hukuku,12 Baskı,İstanbul,2007,Beta Basım A.Ş.
2-Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU/Dr. Muhittin ASTARLI,,İş Hukuku,4.Baskı,Ankara, 2011,Turhan Kitabevi
3-Prof. Dr. Sarper SÜZEK, İş Hukuku,10. Baskı,İstanbul, 2014,Beta Basım A.Ş.
4-Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,İstanbul,2014,Beta Basım A.Ş.
5-Prof. Dr. Öner EYRENCİ /Prof. Dr. Savaş TAŞKENT /Prof. Dr. Devrim ULUCAN,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,İstanbul,2014, Beta Basım A.Ş.
6-Prof. Dr.Haluk Hadi SÜMER,İş Hukuku,16.Baskı,2011,Mimoza
7-Prof. Dr. E. Tuncay SENYEN-KAPLAN, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,Ankara,2015, Gazi Kitabevi
8-Prof. Dr. Nuri Çelik/Prof. Dr. Talat Canbolat/Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu, İş Hukuku Dersleri,27. Baskı,2014,Beta Basım A.Ş.
9- Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005
10- Prof. Dr. Zakir AVŞAR,Yrd. Doç. Dr. Muzaffer ŞAHİN,Basın İş Kanunu, Sorunları ve Güncelleme Tartışmaları, Sosyal Güvenlik Dergisi,Ekim 2016, Cilt 6, Sayı 2
11-Dr. Tuba KARAHİSAR, Basın İş Kanunu’na Göre Gazetecilerin Yasal Hakları, r:https://www.academia.edu/20582056/Basın_İş_Kanunu_na_Göre_Gazetecilerin_Yasal_Hakları_TUBA_KARAHİSAR,24.02.2018
12- Ayhan GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008,
13-Özgür TÜRKSEVER,Roma Hukukunda ve Günümüz Hukukunda İş Sözleşmesi,Yüksek Lisans Tezi,Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,Ankara,2011
14-Arş. Gör. Sinan Sami AKKURT, Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008(Edinilen Yer: http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz10-2/akkurt.pdf)
15-Yeliz GÜN,İş Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Koşulları,Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,2012
16-Başak Ozan ÖZPARLAK, Türk İş Hukukunda İşe alım ve İş Sözleşmesinin kurulması,Doktora Tezi, İstanbul,2013
17-http://www.anayasa.gov.tr
[1]Prof. Dr. Ünal NARMANLIOĞLU,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165,Prof. Dr. Tankut CENTEL, İş Hukuku, 12. Baskı, s.75
[2]Anayasa Mahkemesi,26-27.09.1967 T.,1963/336 E.,1967/27 K., ‘‘a) Bunlardan hizmet akdi, bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır.Hizmet akdi, bu akitle bağlı olan her çalışanı içine alır. Yalnız Sendikalar Kanununun 3. maddesinin 2 sayılı bendi, hizmet akdiyle bağlı olup da işveren sayılan gerçek ve tüzel kişiler adına işletmenin bütününü yürütmeye ve yönetmeye yetkili olanları, bu kanun bakımından işveren vekili ve işveren vekillerini de yine bu kanun bakımından işveren saydığından bu tür kişiler, Sendikalar Kanununa göre işçi değil işverendirler. Bunun dışında hizmet akdine dayanarak iş görmeyi meslek edinmiş her kişi, Sendikalar Kanununa göre işçidir.Hizmet akdi 3 unsuru kapsar: 1- İş unsuru, 2- Ücret unsuru, 3- Bağlılık unsuru.Bu akdi, iş görmeye ilişkin diğer akidlerden ayıran, bu bağlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlıdır. Yani o, çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapar. Bu akdin bir yanında işveren, öteki yanında işçi vardır.’’
[3]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,02.02.2005 T.,2004/10-737 E.,2005/26 K., ‘’Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir Ücret vermeği taahhüt eder.” şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.’’
[4]Prof. Dr. E. Tuncay SENYEN-KAPLAN,Bireysel İş Hukuku, 7.Baskı ,2015 ,s.53 ,Prof. Dr. Sarper SÜZEK, İş Hukuku,10. Baskı,2014,s.218, NARMANLIOĞLU,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165 Prof.Dr. A. Murat DEMİRCİOĞLU/Prof. Dr. Tankut CENTEL, İş Hukuku, 12.Baskı,s.75,Sümer,İşHukuku,16.Baskı,2011,s.39.,Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.51-52
[5] Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU/Dr. Muhittin ASTARLI, İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.288 naklen Tolga Muammer Vassaf, Muhteva ve Şekil Bakımından İş ve Hizmet Akitleri Arasındaki Esaslı Farklar, İBD,1948,S.681 vd.
[6]MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, NARMANLIOĞLU, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165
[7]Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.76 , MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, NARMANLIOĞLU,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165
[8]SÜZEK, İş Hukuku,10. Baskı, s.217-218, SENYEN-KAPLAN, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.53, NARMANLIOĞLU,İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.164-165, DEMİRCİOĞLU/CENTEL, İş Hukuku, 12. Baskı, s.75,Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.39., Prof. Dr. Öner EYRENCİ /Prof. Dr. Savaş TAŞKENT /Prof. Dr. Devrim ULUCAN,,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.51-52,AYM Kararları, YHGK Kararları. Doktrindeki genel görüş zaman unsurunun, iş sözleşmesinin bir unsuru olmadığı yönündedir.
[9]Ayrıntılı bilgi için bakınız. NARMANLIOĞLU , İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,5.Baskı,2014,s.290 vd.
[10]Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,26.04.2016 T.,2014/33284 E.,2016/10471 K., ‘‘İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez.’’
[11] Prof. Dr. Nuri ÇELİK/Prof. Dr. Talat CANBOLAT/Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU, İş Hukuku Dersleri,27. Baskı,s.101
[12]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.292, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.166-167,Arş. Gör. Sinan Sami Akkurt,Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008,s.15-16,
[13] Y.9HD. 25.10.1973 T., 199 E.,1247 K. ‘‘ yasa hizmet akdinin varlığı yönünden, karşı tarafa sunulan işgücünün mutlaka bedensel bir nitelik göstermesi de mümkündür. Gerçekten burada önemli olan,faaliyetin türü değil, belki de hukuksal bir değer taşıması ve yabancı bir gereksinmenin giderilmesine yönelmesidir.’’ABD,1974,Sayı:2,s.311 v.d.
[14] Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.166-167, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.39
[15] Y. 7. HD.,13.04.2016,2015/6109 E.,2016/8245 K. ‘‘4857 Sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik ) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.’’
[16] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s .53,Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173 naklen Y.10 HD. 07.06.1977 T.,3789 E.,4372 K., ‘‘ hizmet akdinden söz edebilmek için ücret unsurunun varlığı şarttır.’’
[17]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173 naklen YHGK,04.02.1976, 22 E.,170 K. ‘‘ Kural olarak ahlaksal bir ödevi yetine getirme ücret gerektirmez.’’
[18] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227 naklen YİBK,18.11.1964,2/4,RG,27.11.1964, ‘Çalışmanın ücretsiz oluşu ile ücretli olupta bu ücreti belli edilmemiş bulunması birbirinden şüphesiz ayırt etmek gerekir. İkinci halde şayet diğer unsurlar varsa, salt ücretin belli edilmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan söz edilemez. Böyle bir durumda ücret, asgari ücretten az olmamak üzere,rayiç esas üzerindne belli edilir.’’
[19]Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.297, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.218, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.173.
[20] Anayasa Mahkemesi,26-27.09.1967 T.,1963/336 E.,1967/27 K., ‘‘a) Bunlardan hizmet akdi, bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin elinde bulundurmayı ve iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır.Hizmet akdi, bu akitle bağlı olan her çalışanı içine alır. Yalnız Sendikalar Kanununun 3. maddesinin 2 sayılı bendi, hizmet akdiyle bağlı olup da işveren sayılan gerçek ve tüzel kişiler adına işletmenin bütününü yürütmeye ve yönetmeye yetkili olanları, bu kanun bakımından işveren vekili ve işveren vekillerini de yine bu kanun bakımından işveren saydığından bu tür kişiler, Sendikalar Kanununa göre işçi değil işverendirler. Bunun dışında hizmet akdine dayanarak iş görmeyi meslek edinmiş her kişi, Sendikalar Kanununa göre işçidir.Hizmet akdi 3 unsuru kapsar: 1- İş unsuru, 2- Ücret unsuru, 3- Bağlılık unsuru.Bu akdi, iş görmeye ilişkin diğer akidlerden ayıran, bu bağlılık unsurudur. Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlıdır. Yani o, çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapar. Bu akdin bir yanında işveren, öteki yanında işçi vardır.’’ Y.9 HD. , 26.4.2016 T. 2014/33284 E., 2016/10471 K. ‘‘İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye ( işveren-eser sahibi veya temsil edilen ) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.’’
[21] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.300 vd., Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.220, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.167 vd., Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.54 Arş. Gör. Sinan Sami Akkurt, Türk Özel Hukukunda İş Sözleşmesi İle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Başlıca Yükümlülükler ve Anılan Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi,2008,s.18 v.d. Yeliz Gün,İş Sözleşmesinin Kurulması ve Geçerlilik Koşulları,Yüksek Lisans Tezi,İstanbul,2012 ,Başak Ozan Özparlak, Türk İş Hukukunda İşe alım ve İş Sözleşmesinin kurulması,Doktora Tezi, İstanbul,2013, s.86 vd.,TBK m.399.
[22] YHGK,10.12.2014 T., 2013/22-1439 E, 2014/1021 K,‘‘4857 sayılı İş Kanunu’nun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir taratın ( işçi ) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ( işveren ) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme ( emek ) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirdiği gibi iş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin işveren talimatlarına uyma yükümlülüğü ile doğar. İşçi, edimini işverenin emir ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, işçinin işin görülme tarzı bakımından işverenden talimat alması, işin işveren veya onun adına bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.’’, Y. 22. HD.,30.05.2016 T., 2015/19491 E.,2016/15249 K.
[23] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.302 vd.,
[24] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.300 vd., Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.220, Narmanlıoğlu,İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.167 vd, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.77, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.40-41, .,Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.53 vd.
[25] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.302.
[26] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227,Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.41, Eyrenci/Taşkent/Ulucan,Bireysel İş Hukuku,5.Baskı,2014,s.55
[27] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289 naklen Brus/Galland, No.331,s.351;Ollier,s.71
[28] Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.57
[29] Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227, Senyen-Kaplan, Bireysel İş Hukuku,7.Baskı,2015,s.56, Demiroğlu, Centel, İş Hukuku, 12. Baskı, s.78, Sümer,İş Hukuku,16.Baskı,2011,s.41,Başak Ozan Özparlak,Türk İş Hukukunda İşe Alım ve İş Sözleşmesinin Kurulması,Doktora Tezi,2013,s.83
[30] Mollamahmutoğlu/Astarlı,İş Hukuku,4.Baskı,2011,s.289, Süzek, İş Hukuku,10. Baskı, s.227
[31] Prof. Dr. Müjdat ŞAKAR, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.249, Dr. Tuba KARAHİSAR, Basın İş Kanunu’na Göre Gazetecilerin Yasal Hakları, s.68, Alınan yer:https://www.academia.edu/20582056/Basın_İş_Kanunu_na_Göre_Gazetecilerin_Yasal_Hakları_TUBA_KARAHİSAR,24.02.2018, Prof. Dr. Zakir AVŞAR,Yrd. Doç. Dr. Muzaffer ŞAHİN,Basın İş Kanunu, Sorunları ve Güncelleme Tartışmaları, Sosyal Güvenlik Dergisi,Ekim 2016, Cilt 6, Sayı 2, s.114
[32] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.254
[33] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.254
[34] Doktrinde Basın İş Kanunu olarak anılmaktadır, bizde bundan sonra Basın İş Kanunu olarak kullanacağız.
[35] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.249, Karahisar, Basın İş Kanunu’na Göre Gazetecilerin Yasal Hakları,s.68 vd.
[36] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.249 vd
[37] Ayrıntılı bilgi için bkz. Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.245 vd.
[38] ŞAKAR, Basın İş Sözleşmesinin Sona Ermesi Ve Kıdem Tazminatı, Çalışma ve Toplum Dergisi,2008/2,s.11
[39] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.271,
[40] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.271,
‘’T.C YARGITAY
9.Hukuk Dairesi
Esas: 2017/ 1178
Karar: 2017 / 2991
Karar Tarihi: 02.03.2017
ÖZET: Mahkemece davalının lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilerek, davacının Basın İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, davacının kapsamında kalmadığı 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre tazminat ve alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınması hatalıdır.(6100 S. K. m. 33) (5953 S. K. m. 1)
Dava ve Karar: Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı iş yerinde 1996 yılından itibaren çalışmaya başladığını, 1997 yılında … programın yapım ve sunumunu yaptığını, 13/05/2010 tarihinde müvekkilinin işine son verildiğini, son maaşının 1.500 TL olduğunu, 1996 yılında işe başlamasına rağmen 1999 yılında sigortasının yapıldığını ve kesintisiz çalışmasına rağmen bazı dönemlerde sigorta primlerinin yatırılmadığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, asgari geçim indirimi, yıllık izin ve ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Yerel Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 09/07/2014 tarih ve 2014/7857 Esas, 2014/15783 Karar sayılı ilamıyla Dosya içeriğinden, davacı tarafından aynı davalılar aleyhine hizmet tespiti davası açıldığı ve bilirkişi tarafından hesaplamada dikkate alınan 1996-1999 dönemleri arasındaki çalışmanın ihtilaflı olduğu anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece, açılan bu hizmet tespiti davası bekletici mesele yapılmamış sonucu beklemeden hüküm kurulmuştur. Hizmet tespiti davası sonucu verilerek karar bu davayı etkileyeceğinden mahkemece sonucu ve verilecek kararın kesinleşmesi beklenmeli çıkacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.
Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
6100 sayılı HMK.’nun 33. maddesi uyarınca Hâkim, Türk hukukunu resen uygular. Uygulanacak hukuk kuralının da olaya uygulanabilmesi ve uyuşmazlığın bu kural kapsamında kalması gerekir.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca Bu Kanun hükümleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki “işçi” tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı işverene ait TV kanalında program yapımcısı ve sunucusu olarak çalışmıştır. Davalının basın faaliyeti ile iştigal ettiği, davacının da program yapımcısı ve sunucusu olarak fikir ve sanat işi kapsamında çalıştığı, basın çalışanı olduğu ve Basın İş Kanunu kapsamında kaldığı, davacının tazminat ve işçilik alacaklarının bu yasa hükümleri dikkate alınarak hesaplanması ve hüküm altına alınması gerektiği açıktır.
Mahkemece davalının lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilerek, davacının Basın İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, davacının kapsamında kalmadığı 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre tazminat ve alacaklarının belirlenerek hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)’’
Alınan Yer:Sinerji Mevzuat
[42] Bu hususa örnek verecek olursak, TRT’de çalışan spikerler.
[43] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 280
[44] Şakar , İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 281
[45] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 285
[46] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 286
[47] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 286
[48] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273, Ayhan GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[49] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[50] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[51] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[52] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.273
[53] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.245 vd.
[54] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.245 v.d.
[55] ‘‘VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Madde 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (1) (Mülga fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.’’
[56] ‘‘A. Basın hürriyeti Madde 28 – Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. (Mülga ikinci fıkra: 3/10/2001-4709/10 md.) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır. (1) 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle, bu fıkraya “Bu hürriyetlerin kullanılması,” ibaresinden sonra gelmek üzere “millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,” ibareleri eklenmiştir. 136 Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz. Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hakim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakime bildirir; hakim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır. Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hakim kararıyla toplatılır.’’
[57] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.271-272., GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[58]Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s.271-272., GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[59] Bilgi için bkz.YHGK,10.12.2014 T., 2013/22-1439 E, 2014/1021 K, Y. 22. HD.,30.05.2016 T., 2015/19491 E.,2016/15249 K
[60] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273
[61] Şakar , İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 273, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.61
[62]Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274 naklen Bkz. T. ESENER,İŞ HUKUKU, ANKARA 1978,S.150,SAYMEN-K. TUNÇOMAĞ, İŞ HUKUKUNUN ESASLARI,İSTANBUL 1989,S.84-85
[63] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274 naklen Bkz. ÇENBERCİ,İŞ KANUNU ŞERHİ,S.210
[64] Şakar ,İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274 naklen K.OĞUZMAN, ‘’GAZETECİLERİN MESLEKİ VE SOSYAL HAKLARI VE BUNLARIN KORUNMASI’’ İHFM,C. XXXII, S.2-4 1966, NARMANLIOĞLU, İHU BASİŞK. 6 NO.2
[65] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62
[66] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62
[67]Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62
[68] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274
[69] Şakar , İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 274, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62 v.d.
[70] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 275, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi,Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62 v.d.
[71] ‘‘Madde 26 – (DEĞİŞİK MADDE RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/147) (KOD3) (KOD2) (KOD1)
a) Çalıştırdığı gazeteci ile 4 üncü maddede gösterilen şekilde yazılı iş akdi yapmayan işverene beher mukavele için yediyüz Türk Lirası,
b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında bahsi geçen tazminatı gazeteciye ödemeyen
İşverene ikibinbeşyüz Türk Lirası,
c) 18 inci maddede yazılı ölüm tazminatını hak sahiplerine ödemeyen işverene ikibinbeşyüz Türk Lirası,
İdarî para cezası verilir, ayrıca yukarıdaki (b) veya (c) bentlerinde yazılı tazminatlar da hak sahiplerine ödenir.’’
[72]Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları, İstanbul,2005, s. 274-275, GÖRMÜŞ, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt 21, Sayı 5-6, Ağustos – Kasım 2008, s.62 v.d.
[73] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 319
[74] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 320
[75] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 320
[76] Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 320
[77] Şakar , İş Hukuku Uygulaması, Der Yayınları,İstanbul,2005, s. 320
[78] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.92 v.d.
[79] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.105
[80] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.105
[81] Narmanlıoğlu, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I,5. Baskı,s.105
[82] ‘’Ceza hükümleri:
Madde 50 – (DEGISIK MADDE RGT: 06.05.2003 RG NO: 25100 KANUN NO: 4854/1) (KOD 1)
a) Kanunun 5 inci maddesi geregince gemi adamları ile yazılı akit yapmayan,
b) (MÜLGA BENT RGT: 11.09.2014 RG NO: 29116 MÜKERRER KANUN NO: 6552/144) (KOD 4)(DEGISIK BENT RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/319) (KOD 2)
c) 12 nci madde geregince isinden ayrılan gemi adamına çalısma belgesi vermeyen, bes isçiye kadar
(bes isçi dahil) isçi çalıstıran isveren veya vekili binbesyüz Türk Lirası, daha fazla isçi çalıstıranlara
üçbin Türk Lirası idarî para cezası verilir.
(DEGISIK BENT RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/319) (KOD 2)
ç) 13 üncü madde geregince (DEGISIK IBARE RGT: 03.05.2013 RG NO: 28636 KANUN NO:
6462/1) (KOD 3) (KOD 2) engelli ve eski hükümlü gemi adamı çalıstırma ile ilgili kanun ve tüzük
hükümlerine uymayan isveren veya isveren vekiline çalıstırmadıgı her (DEGISIK IBARE RGT:
03.05.2013 RG NO: 28636 KANUN NO: 6462/1) (KOD 3) (KOD 2) engelli veya eski hükümlü ve
çalıstırmadıgı her ay için ikibin Türk Lirası idarî para cezası verilir.’’
[83] Sinerji Mevzuat